Het nieuwe SEC-klokkenluidersprogramma begrijpen: de grootste klokkenluidersbeloningen uit de geschiedenis van de VS oplossen

Door Susan Lyon

Denk je dat je veel te opgewonden raakt als je die oh zo felbegeerde belastingteruggaafcheque ontvangt van de IRS in april? Die gemiddelde terugbetaling van $ 3000 is melkgeld in vergelijking met de $ 104 miljoen dollar die de IRS net aan de voormalige UBS-bankier Bradley Birkenfeld heeft betaald voor zijn rol als klokkenluidersinformant, die de IRS waardevolle insiderinformatie heeft geleverd die resulteerde in een gigantische schikking met UBS. Maar het IRS-programma voor klokkenluiders is slechts een deel van de puzzel - en het is traag, oud en verroest, om nog maar te zwijgen van controversieel.

Om ons systeem voor fraude-rapportage op nationaal niveau te verbeteren, heeft de Dodd-Frank Act 2010, een van de grootste financiële hervormingsrekeningen in de Amerikaanse geschiedenis, het nieuwe kantoor van de klokkenluider bij de Securities and Exchange Commission (SEC) opgericht om te proberen meer. Dit programma probeert verder te gaan dan bestaande klokkenluidersprogramma's door klokkenluiders toe te staan ​​fraude met effecten te melden met zowel een financiële prikkel als bescherming tegen vergelding, mocht hun fooi tot wasdom komen.

Dodd-Frank heeft een nieuw tijdperk van klokkenluiden ingeluid door zich specifiek te richten op effectenfraude. Volgens de IRS-wet had Birkenfeld mogelijk een recordbeloning ontvangen, maar hij moest ook een gevangenisstraf van veertig maanden ondergaan en vijf jaar wachten vanaf de datum waarop de zaak begon. Zou het anders kunnen uitpakken als hij in plaats daarvan fraude had gemeld onder het nieuwe programma van de SEC?

Wie kan er fluiten?

Een klokkenluider is een persoon die wangedrag of fraude meldt bij een instelling (privé of openbaar). De federale overheid heeft sinds de jaren 1800 geprobeerd de rechten en bescherming van klokkenluiders te beschermen. Tijdens het tijdperk van de burgeroorlog hebben veel overheidscontractanten daden van "valse bewering" begaan door niet-functionele apparatuur te bieden voor meer dan het in rekening brengen van eerder overeengekomen contracten. Deze daden van fraude leidden tot de doorgang van de False Claims Act van 1863, ook bekend als de 'Lincoln Law', die voorafgaat aan het feit dat de klokkenluider recht heeft op een deel van een geldboete die het gevolg is van de acties van de klokkenluider.

De Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act:

Er zijn verschillende pogingen ondernomen om speciale klokkenluidersstimulansen in de financiële sfeer te creëren, specifiek met bescherming tegen vergelding, wat Dodd-Frank nu het beste doet:

• Sectie 922 van de wet legde kritische prikkels voor om klokkenluiders naar voren te brengen, waaronder (1) financiële compensatie en (2) bescherming door de wet tegen strafrechtelijke sancties.
• Personen die waardevolle informatie melden aan de SEC of DOJ over effectenfraude, zoals handel met voorkennis, fraude, witwassen van geld, enzovoort, hebben recht op maximaal 30% van alle betalingen die leiden tot betalingen die meer dan $ 1 miljoen betalingen ontvangen.
• De eerste ontvanger van het SEC-klokkenluidersprogramma ontving op 21 augustus 2012 een uitbetaling van $ 50.000; een officieel bekendgemaakt persbericht vertegenwoordigt 30% van de geïnde straf.

IRS versus SEC:

Ondertussen, aan de IRS kant van dingen, Birkenfeld de eigen arrestatie en daaropvolgende uitbetaling waren slechts een geval in een recente reeks van federale onderzoeken naar corporate wangedrag. De beloning van Birkenfeld aan de hand van de cijfers:

• Birkenfeld werkte 15 jaar bij verschillende Zwitserse banken. Het was tijdens zijn tijd dat hij voor UBS werkte toen hij zich realiseerde dat de bank expliciet voorwaarden van een overeenkomst met de IRS schond.
• In 2005 meldde Birkenfeld zijn bezorgdheid over de praktijken van de bankgigant aan de interne autoriteiten van UBS. Birkenfeld nam later dat jaar ontslag.
• Na verschillende mislukte pogingen om het onderzoek intern bij UBS te volgen, heeft Birkenfeld in 2007 een ontmoeting gehad met ambtenaren van het ministerie van Justitie (DOJ).
• De informatie die door Birkenfeld werd verstrekt, leidde tot een DOJ-onderzoek dat leidde tot een boete van $ 780 miljoen die werd geheven tegen UBS. De boete was het gevolg van een aan de gang zijnde zaak waarin de bank werd betrokken bij het aanmoedigen van onwettige belastingontduiking.
• UBS betaalde de boete en onthulde de identiteit van ongeveer 4.500 accounthouders die verdacht werden van bronbelastingen van de IRS.
• Birkenfeld pleitte schuldig aan een graaf van samenzwering om de regering te bedriegen en werd veroordeeld tot 40 maanden gevangenisstraf in 2009.
• Huidige status van Birkenfeld: uit de gevangenis, onder huisopsluiting, en $ 104 miljoen rijker.

Expert Opinions: What's Next For Whistleblowing?

Het klokkenluidersprogramma van de Dodd-Frank Act, opgericht onder de SEC, is de meest recente poging om federale klokkenluidersprogramma's te versterken en te versnellen. Terwijl DOJ, SEC, en IRS hun eigen klokkenluidersprogramma's blijven aandrijven, raast het debat over juiste vergelding en de gevolgen voor dergelijke informanten voort.

We vragen de experts: werkt het nieuwe programma van de SEC en is het beter dan het oude IRS-programma?

• Eva Marie Carney, Partner bij RK & O LLP en voormalig assistent-general counsel bij de SEC, benadrukt de voordelen van het anoniem melden van fraude aan de SEC:

"Het Dodd-Frank Whistleblower-programma zoals geïmplementeerd door de SEC biedt het uitdrukkelijke voordeel van anonieme rapportage aan de SEC via een advocaat. Dit is geen expliciet onderdeel van het IRS-programma voor klokkenluiders en ik denk dat het programma erg aantrekkelijk zal maken. Het is de ongebruikelijke persoon die een melding zal maken als dat betekent dat zijn of haar baan in gevaar komt of dat intimidatie op de werkplek of andere subtielere vergeldingsmaatregelen het gevolg zullen zijn - dus is het vermogen om vermoeden van onrechtmatig handelen te melden significant.

Als reactie op vele stemmen die de bezorgdheid opwekken dat de SEC geen regels schrijft voor de uitvoering van het programma die interne complianceprogramma's effectief ondermijnen en irrelevante systemen maken die bedrijven hebben geïnstalleerd om schendingen te ontmoedigen, te identificeren en te corrigeren, moedigen de klokkenluidersregels van de SEC aan (maar niet nodig) interne rapportage. Andere klokkenluidersregimes, bijvoorbeeld de False Claims Act en de IRS-klokkenluiderswet, bieden niet expliciet prikkels voor interne rapportage.

Het doel van het Dodd-Frank Whistleblower-programma is om fraude op te sporen en te ontmoedigen. Het programma was een drijfveer voor bedrijven en advieskantoren (mijn klantenbestand) om meer dan ooit te doen om werknemers aan te moedigen intern en zo vroeg mogelijk met meldingen van nalevingsproblemen te komen. Dus in dat opzicht denk ik dat het werkt. Organisaties hebben hun interne klokkenluidersprogramma's vernieuwd, inclusief hun onderzoek naar zorgen - ze hebben meer aandacht besteed aan het uitvoeren van problemen. Ze doen ook aanzienlijk meer berichten over het aanmoedigen van medewerkers om complianceproblemen intern en vroegtijdig aan te kaarten. Ze richten zich op het communiceren van de eerlijkheid en grondigheid van hun omgang met de nalevingsaspecten van werknemers, het specificeren van de details van het proces, dus er is geen mysterie over, en het duidelijk maken dat vergelding tegen degenen die intern wangedrag rapporteren niet wordt getolereerd. ”

• Tom Devine, juridisch directeur van de Project voor overheidsaansprakelijkheid, legt uit hoe de SEC de gouden standaard van klokkenluidersprogramma's heeft geïmplementeerd door de klokkenluider te beschermen tegen industriële vergelding:

"Hoewel het nog te vroeg is om precies te vertellen hoeveel belastingbetalers zullen besparen als gevolg van het programma, heeft de SEC zeer goed werk verricht door het opzetten van evenwichtige regels om klokkenluiders te beschermen, ondanks de intense druk vanuit de industrie op het tegendeel. De mate van openbaarmaking onder dit programma is omhooggeschoten.

Het klokkenluidersprogramma van de SEC verschilt sterk van het programma dat eerder door de IRS is ingesteld omdat het bescherming biedt tegen vergeldingsacties, wat het IRS-programma niet doet. Het Dodd-Frank-programma heeft best-practice klokkenluidersbescherming, terwijl als je kijkt naar de recente uitbetaling van Birkenfeld door de IRS, de afdeling justitie hem ook aanklaagde voor zijn betrokkenheid. Dodd-Frank heeft drie klokkenluidersafdelingen tegen represailles en de best-practice-rechten dekken dit allemaal."

• Professor Larry Hamermesh, Professor bij Widener Law en directeur van het Institute of Delaware Corporate & Business Law, betoogt dat het SEC-programma is opgezet als een redelijk evenwicht tussen concurrerende belangen, maar het is te vroeg om te weten of het beter zal werken dan de bestaande programma's:

"Het enige dat het Congres duidelijk zag en wilde oplossen, was een onvoldoende stimuleringssysteem voor klokkenluiders die getuige waren geweest van wangedrag door bedrijven. Dus besloten ze om een ​​'wortel' effectief uit te houden - een deel van het geld dat werd teruggevonden als gevolg van informatie die de klokkenluider had verstrekt.

De grote vraag is hoe dit zal interageren met de interne klachten- en rapportageprogramma's die al bestaan. Bedrijven waren bang dat het SEC-programma de wind uit hun zeilen zou halen, maar in plaats daarvan kan het programma de interne praktijken zelfs versterken, omdat dezelfde persoon nu zowel intern als aan de SEC kan rapporteren. De commissie heeft een bewonderenswaardige taak geleverd door een redelijk evenwicht tussen beide op te stellen om de twee mechanismen te harmoniseren. We hebben nu twee claims behandeld, maar de SEC kan niet veel meer zeggen over hoe goed het programma werkt, zonder de anonimiteit van de klokkenluider te bedreigen."

• Professor Richard Moberly, Associate Dean bij de University of Nebraska School of Law, neemt kennis van de unieke aspecten van het SEC-programma dat Dodd-Frank heeft opgezet om zowel sterke represaillemaatregelen als financiële prikkels te bieden:

"Dodd-Frank probeert een ander type fraude aan te pakken dan de IRS en de False Claims Act; terwijl die gericht waren op respectievelijk belastingontduiking en overheidsfraude, richt het nieuwe SEC-programma van Dodd-Frank zich vooral op effectenfraude. Gedeeltelijk gebaseerd op het historische succes van de FCA (ondertussen was de IRS onder vuur omdat hij niet genoeg had gedaan), biedt Dodd-Frank zowel een financiële prikkel voor het melden van fraude als het vergroten van de bescherming tegen represailles voor degenen die het melden.

Dodd-Frank gaat echter verder door het Bureau van de Klokkenluider speciaal in te stellen voor het onderzoeken van tips; er is een specifieke infrastructuur en budget om te voorkomen dat tips verloren gaan in de bureaucratie. Naar mijn mening is het belangrijk dat tips de SEC rechtstreeks bereiken om hun kansen om te worden gehoord te vergroten. Verder denk ik dat er steeds meer aanwijzingen zijn dat de anti-vergeldingsmaatregelen noodzakelijk maar niet voldoende zijn om kwaliteitsinformatie naar voren te brengen, en de hoop is dat dit nieuwe programma beide combineert."

• Professor Geoffrey Rapp, de Harold A. Anderson Hoogleraar rechten en waarden aan de University of Toledo College of Law, vestigt de aandacht op de belangrijkste verschillen tussen klokkenluidersprogramma's van SEC, IRS en FCA:

"Twee verschillen vallen op tussen de SEC (Dodd-Frank) en IRS-programma's.Ten eerste worden de Dodd-Frank-klokkenluidersbeloningen geactiveerd op basis van het niveau van de sanctie die is geheven tegen een overtreder van de fraudegevallen. Zowel de False Claims Act (FCA) als de IRS-programma's zijn gekoppeld aan het niveau van fraude. In het geval van de FCA is er geen minimaal niveau van fraude dat een klokkenluider nodig heeft om een ​​beloning te verdienen (hoewel, tenzij de fraude voldoende is om de tijd van een advocaat te rechtvaardigen, het onwaarschijnlijk is dat er een rechtszaak zal zijn). In het geval van het IRS-programma zijn er vereiste minimumniveaus voor fraude vereist. Maar het Dodd-Frank-programma is gekoppeld aan het niveau van de sanctie verkregen door de SEC.

Er zijn twee implicaties: ten eerste moeten we wachten op een definitieve resolutie om te weten wat die sanctie zal zijn; ten tweede sluit het Dodd-Frank-programma, in vergelijking met de andere twee, klokkenluidersstimulansen niet zo nauw aan op de ernst van de fraude. Het komt vaak voor dat SEC-zaken genoegen nemen met minder dan $ 1 miljoen aan sancties en dat de SEC vaak andere, niet-monetaire benaderingen gebruikt om overtreders te straffen.

Op basis van wat ik heb gezien in de media, ontvangt de SEC nu een veel groter aantal kwaliteitstips dan vóór Dodd-Frank. In die zin lijkt het bestaan ​​van het statuut het enthousiasme van klokkenluiders te hebben veranderd om informatie onder de aandacht van de regering te brengen. Ik denk dat we relatief weinig betaald zullen krijgen, maar dat betekent niet dat het statuut niet werkt.

Het congres zou moeten overwegen om het Dodd-Frank-programma uit te breiden en klokkenluiders het soort recht te geven dat ze in de False Claims Act-context hebben om een ​​rechtszaak aan te spannen, zelfs als de SEC weigert mee te doen. Ik ben bang dat de SEC een wegversperring voor klokkenluiders kan blijven - hoewel mijn voorlopige gevoel tot nu toe is dat de SEC het mandaat neemt dat Dodd-Frank het behoorlijk serieus heeft gegeven. Ik zou ook graag zien dat de SEC de vrijheid krijgt om bounty-beloningen te betalen, zelfs als er minder dan $ 1 miljoen aan sancties is behaald."